Landlord Liability
Por Alberto E. Villegas
El día 25 de septiembre pasado, INTA (International Trademark Association) con el apoyo de la Asociación Civil Argentina Antipiratería, CAME (Confederación Argentina de la Mediana Empresa), la Mesa del Comercio Legal y Argentina sin Contrabando, organizó un Taller de Trabajo denominado “Responsabilidad del Locador y Piratería Marcaria”.
Participaron del evento , Virginia Cervieri, Presidente del Comité Antipirateria de INTA, Enrique Caride, Presidente de la ACAA (Asociación Civil Argentina Antipiratería), Alberto E Villegas, Director de Relaciones Institucionales de ACAA, Fabián Castillo, Secretario de Relaciones Institucionales de CAME, Agustín Esnal, Ministerio de Seguridad de la Nación, Federico Villalba, Fiscal del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires, Sandra Guagnino, Fiscal de Cámara con competencia Penal, Contravencional y de Faltas del Ministerio Público de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo concurrieron representantes de varias empresas que forman parte de la ACAA.
Sin duda alguna, la falsificación se ha convertido en el Delito del Siglo XXI.
En la década de los 90, rara vez aparecía el tema en los medios, hoy aparece semanalmente. Con el advenimiento de internet, con su ubicuidad, inmediatez, anonimato y alcance global, el fenómeno se ha multiplicado ad infinitum.
En Argentina, desde hace ya casi 25 años, tenemos el fenómeno de las Saladas, Saladitas, Paseos de Compras y Ferias, en donde se comercializan millones de artículos falsificados.
A nivel mundial – y especialmente en Latinoamérica – los mercados informales se han convertido en una compleja realidad de difícil solución, en virtud de sus implicancias sociales, políticas y económicas.
Por ejemplo, en el centro de Manhattan opera “Canal Street”, “Tepito” en el DF Mejicano, “San Andresito” en Bogotá, los llamados shoppings Chinos ubicados en la ciudad de San Pablo ( 25 de marzo ), Feria de los Importados en Brasilia y La Salada en nuestro país.
Estos son solo algunos de los lugares donde vemos como se acumula, y se comercializan, productos y artículos con las marcas más conocidas y que son imitadas y falsificadas. Obviamente estas ferias y mercados, son conocidos por las autoridades nacionales, provinciales y municipales, y por ser toda la operatoria en efectivo, y sin factura alguna, son el origen de aportes y financiamiento a campañas políticas, fondos para el municipio e incluso la provincia.
Por supuesto que el público también sabe que está comprando artículos falsos, pero no le importa, ya que lo hace a un precio por lo menos cinco veces menor de lo que costaría el artículo original.
También debemos considerar que en muchas ocasiones, el acceso a estos lugares es complicado. No es fácil la identificación del verdadero titular de las ferias, es difícil y hasta peligroso la concreción de acciones judiciales en el terreno.
No pocas veces se dan reacciones violentas de los puesteros contra los oficiales de justicia, y personal policial. Todo esto genera en la opinión pública, la creencia de que resulta imposible encarar acciones eficaces contra estas estructuras.
La Jurisprudencia norteamericana
Ya hace por lo menos 15 años que por vía jurisprudencial se ha ido gestando en EEUU, la doctrina del Landlord Liability, o de la responsabilidad del propietario o responsable del espacio o predio donde se encuentran los locales, puestos o stands, que comercializan artículos falsificados.
El primer caso que encontramos es el llamado Columbus Farmers Market, considerado como uno de los mercados informales más grandes de la costa este de los Estados Unidos.
En el presente caso Arista Records, Sony Music y otros vs Flea World Inc, Flea World LLC, Columbus Flea World LLC,Columbus Farmers MarketLLC, Corte del distrito de New Jersey ( The United States District Court of New Jersey), se fijaron los lineamientos de la responsabilidad del landlord y/o propietario y/o administrador de la Feria.
Este mercado estaba conformado por cinco grandes galpones, dentro de los cuales había trescientos locales.
El landlord o propietario del espacio, cedía o arrendaba locales y puestos a los vendedores (locatarios), quienes a su vez vendían sus artículos al público consumidor. El principal ingreso económico del titular del predio, estaba compuesto por los alquileres que percibía por los puestos. El Mercado facilitaba a los locatarios y a los compradores de locales de fast food, estacionamiento, seguridad, servicios sanitarios, servicios de guardería, entre otras cosas. Asimismo, el Landlord establecía ciertas exigencias a los locatarios, tales como sistemas de inspección, prohibición de comercializar ciertos artículos como armas de fuego, drogas, animales exóticos, pirotecnia, material pornográfico, entre otras.
En su sentencia, el Tribunal del Distrito de Nueva Jersey, llegó a la conclusión que el Landlord que operaba Columbus Farmers Market, era responsable por las actividades ilícitas que realizaban los locatarios/vendedores, en base a los siguientes hechos fehacientemente comprobados:
* Landlord estaba al tanto, de que en el CFM se vendían artículos falsos, ya que había sido notificado por carta documento enviadas por los titulares marcarios perjudicados.
* Por lo tanto el Landlord, no podía alegar desconocimiento o ignorancia del ilícito accionar de los locatarios.
*El Landlord ejercía un férreo control de los trescientos locales para evitar que se vendieran artículos por él prohibidos.
* El Landlord percibía un canon locativo por los espacios que alquilaba, y dicho canon se pagaba con el beneficio o ganancia derivada de la venta de artículos falsos.
Este precedente sobre la responsabilidad del Landlord, ha sido ampliamente aplicado por los Tribunales norteamericanos, llevando a que los responsables de mercados, shoppings, ferias, firmen acuerdos con los titulares marcarios, a fin de lograr que la venta de mercadería falsa, se interrumpa y no continúe en el futuro.
La Jurisprudencia brasileña: Caso del Shopping 25 de marzo
Este es un muy importante Leading Case en Latinoamérica.
El Shopping 25 de Marzo se encuentra ubicado en el centro de la ciudad de San Pablo en Brasil. Opera en un edificio de 10.000 metros cuadrados, con 650 locales distribuidos en cinco pisos. Allí, existe una enorme concentración, distribución y venta de artículos falsificados. Asimismo, el titular del shopping suministra al público, seguridad, servicios sanitarios, comedores, cuidado de niños, salas de estar, y otros análogos a otros centros comerciales. Este emporio de la venta de productos falsificados, junto a Galerías Page, Shopping Oriental y Stand Center, constituyen el foco de venta de artículos falsificados más importante de Brasil.
En dicho shopping, se realizaron durante tres años, innumerables operativos que arrojaron como resultado, el embargo y secuestro de miles de artículos falsos, aunque a los pocos días, las ventas de artículos falsos continuaron.
Fue por ello que tres compañías – Louis Vuitton Malletier, Nike y Oakley – decidieron probar por primera vez en Latinoamerica, una nueva herramienta legal conocida como “acción de tutela anticipada” contra el propietario del shopping, que era la empresa denominada Calinda Administracao e Participacao Ltda.
Luego de haber estudiado los hechos y argumentaciones de ambas empresas, el juez brasilero hizo lugar a la petición de Nike, Louis Vuitton y Oakley, y ordenó:
a) La prohibición de venta, exhibición para la venta, depósito y reproducción, por cualquier medio que fuera, de las marcas Oakley, Nike y Louis Vuitton
b) La prohibición se extendía a todos los locales existentes en el shopping 25 de marzo, tanto en las áreas comunes como en los stands que fueran ocupados por locatarios, sublocatarios o terceros.
c) El levantamiento de todos los espacios empleados para comercializar las tres marcas de los peticionantes.
d) La penalidad diaria de 100.000 reales, en caso de que prosiguiera la venta de mercadería falsa.
La sentencia de primera instancia fue apelada por el propietario del shopping, alegando: que los espacios que él alquilaba, estaban destinados solamente, a la exposición de productos, la falta de legitimación pasiva del propietario por considerarse un simple administrador que le era imposible fiscalizar las actividades de los locatarios; que había existido vulneración al debido proceso; además de la falta de legitimación activa de las tres empresas demandantes.
Luego de una serie de apelaciones y contestaciones de agravios, y con un recurso a favor del titular del shopping, que le otorgó efectos suspensivos que retrasó la sentencia final casi dos años, en febrero de 2008, finalmente, el Tribunal de Justicia de San Pablo se expidió , haciendo lugar a la demanda, e incluso condenó al titular del shopping, a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral, aunque reduciendo la multa diaria de 100.000 reales, fijada en primera instancia, a 50.000 reales.
La sentencia del Tribunal de Justicia del Estado de San Pablo, fundamentalmente se basó en la pericia técnico contable, señalando que el shopping 25 de Marzo era una gigantesca factoría de conductas delictivas por razones tales como:
*El Landlord o propietario del shopping tenía conocimiento y permitía que los locatarios ingresaran al predio y luego comercializaran todo tipo de mercadería con marcas notorias falsificadas o bien imitadas.
* El Landlord tenía pleno conocimiento que la calidad de la mercadería con marca falsificada tenía precios muy bajos.
* Reticencia de los locadores a colaborar con los peritos judiciales, y a mostrar la documentación de los alquileres.
* Inexistencia de contratos entre el shopping y los locadores, que en su gran mayoría eran ciudadanos de nacionalidad china, con visa de permanencia reducida, que luego con el devenir del proceso, se hacía de imposible ubicación.
El Tribunal hizo también hincapié, en la culpa in vigilando del administrador y dueño del shopping, ya que los locatarios de los espacios, se instalaban por periodos muy breves de tiempo, por lo que hubiera sido necesario un control mucho más riguroso por parte del titular del shopping.
Por último, quedó probado, que el titular del shopping no era un simple administrador, sino que participaba de las ganancias obtenidas por la venta de productos falsos e imitados.
Situación en Argentina
¿Es factible implementar en Argentina una Acción de Landlord Liability / o de Responsabilidad del Propietario de la Feria?
La respuesta es, SI.
La realidad es, que los predios en donde se instalan estas Saladas, Saladitas y Paseo de Compras, no siempre pertenecen a personas físicas o sociedades. La mayoría de las veces, los municipios otorgan permisos precarios a organizaciones de dudosa trayectoria, o a terceros, que tienen más prontuario que experiencia comercial en ferias.
El primer inconveniente con el que se encuentra un titular de marcas que quiere iniciar la acción de Landlord Liability, es justamente la dificultad en individualizar al responsable del predio en donde se venden las prendas con marcas falsas.
No obstante lo cual, el titular marcario deberá notificar fehacientemente al responsable del predio, o al que presuntamente los sea, mediante carta documento o incluso posteriormente citándolo a una mediación, para que quede perfectamente certificado, que el responsable del predio estaba al tanto que existió un titular de marca, que intimó el cese de uso, y que por lo tanto, al momento de contestar demanda, el demandado no podrá argumentar como defensa, la falta de conocimiento y la ignorancia.
El titular marcario tendrá varias herramientas legales:
La principal es la ley de Marcas y Designaciones 22.362.
Acuerdo ADPIC (GATT- TRIPS) aprobado por la ley 24.445
Código Civil y Comercial, normativa sobre responsabilidad por actos ilícitos, entre otros.
Asimismo se podría presentar un proyecto de ley que disponga que los locales comerciales, y/o stands, se regirán por las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y de la ley 23.091 de locaciones urbanas. En el pasado se presentó un proyecto de ley para regular estas Ferias flojas de papeles, pero perdió estado parlamentario. También, esta futura ley debería exigir, que los contratos de locación, arrendamiento, concesión o cualquier otra denominación que se les otorgue a los locatarios, deberán cumplir con los siguientes requisitos:
* Deberán formalizarse por escrito.
* El plazo mínimo de locación será por dos años, por lo que los contratos que se celebren por plazos menores serán considerados como formulados por el plazo mínimo establecido por la presente ley.
* Que los inmuebles que carezcan de autorización, permiso, habilitación, licencia o sus equivalentes, otorgado por la autoridad administrativa competente para la explotación de unos complejos comerciales no convencionales, ferias, mercados o similar, no gozarán de aptitud comercial para dicha explotación, considerándose las mismas nulas, siendo el locador, responsable por la actividad desarrollada en el mismo.
* Que se establezca un régimen de información a cargo de los administradores de los complejos no convencionales, ferias, mercados o similares, quienes quedarìan obligados a actuar como agentes de información ante la autoridad de aplicación, así como ante los órganos de recaudación impositiva, autoridad de aplicación en policía del trabajo, o respecto de toda aquella autoridad de aplicación respecto de las actividades comerciales desarrolladas en el complejo no convencional administrado.
* Que los locatarios, concesionarios, comodatarios, arrendatarios o que por cualquier título usufructúen un punto de venta ubicado en un complejo no convencional, feria, mercado o similar, son sujetos obligados a suministrar al administrador la información requerida en la presente ley.
* Que los locatarios de los stands o puestos deberán suministrar al propietario de la feria los datos completos del Propietario o titulares de la explotación de cada puesto o local comercial, que incluyan su denominación, Clave Única de Identificación Tributaria (C.U.I.T.), domicilio, datos de los ocupantes o sujetos obligados al pago de las expensas o contribuciones para gastos del complejo comercial, carácter en que ocupan el puesto de venta, número o identificación del puesto de venta utilizado, superficie total del puesto o local comercial en metros cuadrados, período de explotación (días en que funciona la explotación), importe en pesos que abona en concepto de expensas y/o contribución para gastos por período mensual, habilitación municipal.
* Expensas comunes, contribuciones para gastos y conceptos análogos que los mismos se encuentren obligados a abonar.
* Puestos o locales comerciales locados o sublocados respecto de los cuales el administrador del área comercial percibe las expensas comunes.
* El administrador será responsable del funcionamiento, explotación, higiene, seguridad, normas de uso, convivencia e infracción a las obligaciones impuestas al administrador y a los locatarios, que tengan lugar en el predio o en ocasión del funcionamiento del mismo.
* Los administradores de los complejos no convencionales, ferias, mercados o similares sin perjuicio de las sanciones que establezca la ley, y sus normas reglamentarias, en caso de incumplimiento de las obligaciones a su cargo, serán responsables solidarios cuando por sus actos se facilite u ocasione en incumplimiento de la ley y de las normas que en su consecuencia se dicten.
* Por último, el complejo no convencional, Salada, Saladita, Feria, Paseo de Compras, Mercado o similar, deberá contar con la habilitación que determinará la autoridad de aplicación de la jurisdicción que corresponda.
El fenómeno de las Saladas y Mercados no convencionales, en nuestro país, es una realidad con la que nos tropezamos todos los días en las 24 provincias argentinas. Hoy según el último relevamiento de CAME, se estiman que son más de 735.
Soy partidario de que ha llegado el momento de recurrir a las herramientas jurídicas que se han empleado con éxito en otros países, tales como el Landlord Liability. El caso brasilero es emblemático y ejemplificador.
Ahora solo resta, que algunas de las empresas más perjudicadas por las ferias, inicien un acción de Landlord Liability contra Saladas, Saladitas, Paseos de Compra, y vayan al hueso del problema, es decir, responsabilizar por los delitos marcarios a los titulares de los predios que a sabiendas los utilizan y/o promocionan como espacio de venta de todo tipo de artículos y productos falsos.
El panorama actual no puede ser peor, y la peor gestión… es la que no se hace.