Redes Sociales y publicidad encubierta

Por Pedro Breuer Moreno


El pasado 8 de julio ingresó en el Congreso de la Nación el Proyecto de Ley 1358/20 sobre el “Régimen legal para influenciadores o influencers en servicios publicitarios digitales y en redes de telecomunicaciones por vía electrónica”. Este es el segundo intento de regular la publicidad digital en redes sociales, luego del fallido proyecto S-746/18 (al que me referiré con posterioridad).

La publicidad, con simpleza, puede ser definida como toda comunicación realizada con el fin de promover la compra/venta de productos o la contratación de servicios.

Todos conocemos las formas tradicionales de hacer publicidad: a través de anuncios en los medios masivos de comunicación, ya sean diarios, radio, televisión, o a través de las denominadas acciones publicitarias, como pueden ser intervenciones en la vía pública, entrega de productos de muestra o la organización de eventos. Asimismo, con el avance de la tecnología se ha sumado la publicidad en internet, el marketing digital, el posicionamiento a través de la utilización de palabras clave SEO y SEM, las redes sociales, los banners o pop-ups y la comunicación vía e-mail, entre muchos otros.

El nuevo proyecto se enfoca en un tipo de publicidad que ha tomado mayor relevancia en los últimos años: la publicidad a través de los influencers. Los influencers son aquellas personas que han obtenido un número considerable de audiencia en sus perfiles de redes sociales (seguidores) y tienen la capacidad de impactar o incidir en la conducta de estos últimos, ya sea por sus opiniones, consejos, habilidades o cualquier razón que sea que motive al público a seguirlo. Esta masividad y capacidad de influencia tiene como consecuencia que las marcas los contraten para promocionar sus productos o servicios. En este sentido, La Cámara Argentina de Anunciantes (CAA), diferencia a los influencers en función de su número de seguidores: Nano influencer con entre 3.286 y 8.611 seguidores; micro influencer entre 8.611 y 96.111; influencer entre 96.111 y 575.000, y finalmente celebridad aquellos perfiles con más de 575.000 seguidores.

La cuestión es, ¿Debe existir un código o normativa que regule la forma de hacer publicidad a través de influencers? ¿Es necesario proteger al consumidor de la publicidad en redes sociales sancionando una ley especial?

La publicidad a través de influencers

Es muy habitual ver perfiles de redes sociales donde se aconsejan formas de llevar una vida sana, formas de ejercitarse, videojuegos (gaming), entretenimiento, recomendaciones de viajes y destinos, perfiles sobre moda, maquillaje, alimentación y tantos otros como la imaginación permita.

Los influencers suelen ser populares por su personalidad carismática y porque tanto su opinión como sus recomendaciones, además de generar un impacto positivo, estimulan confianza y fidelizan a sus seguidores. Es normal recurrir a estos perfiles cuando buscamos consejos de todo tipo y precisamos la opinión de quien consideramos un experto en la materia.

Cada vez es más común que las marcas decidan contratar a los influencers para promocionar sus productos o servicios a través de las redes sociales más importantes (Instagram, Twitter, Facebook, Tik-Tok, etc.). Estas aprovechan tanto la masividad que los influencers proporcionan, como también ese vínculo de confianza y sinceridad en su opinión que mantienen con sus seguidores.

Es posible que el consumidor, creyendo en la veracidad de las recomendaciones y opiniones de determinado personaje, se lleve una impresión errónea sobre los beneficios o características de la prestación y termine accediendo a adquirir un producto o servicio por esa falsa representación del mismo.

El proyecto de ley 1358/20

Conforme el artículo 1, el objeto de la ley es regular la actividad del influenciador o influencer en cuanto realiza servicios publicitarios digitales, en las redes de telecomunicaciones por vía electrónica, sus derechos y obligaciones, así como el régimen sancionador aplicable. En el artículo 2, se establece que la ley aplica a toda persona humana que “realice la actividad de influenciador”.

¿Cuándo se es influenciador? El artículo 4 los define como a todas las personas que poseen un número importante de seguidores o suscriptores y son sujetos verificados por la red social, y a través de su cuenta utilizan su alto grado de exposición, su imagen reconocida en las redes sociales y su capacidad de convencimiento para promocionar un determinado objeto, producto o servicio con el objeto de influir en las decisiones de consumo de sus seguidores y de este modo obtener algún rédito económico en su beneficio.

La definición de influencer es correcta. Lo que no comparto es la limitación del ámbito de aplicación a aquellas cuentas que se encuentran verificadas, toda vez que la verificación (validación de identidad) depende de una comunicación entre el titular de la cuenta y la empresa que administra la red social, pero no es algo automático. Existen muchas cuentas con cientos de miles de seguidores que no están verificadas, por lo que evitando estarlo, escaparía a la definición de influencer y a la aplicación de la ley. Se me ocurre que lo que se intenta es tener un principio de certeza sobre la titularidad de la cuenta y que lo allí realizado sea imputable al influencer, pero este inconveniente puede ser superado con medidas probatorias simples.

El proyecto también define lo que es publicidad digital, servicios de publicidad digital y al anunciante. Luego enumera una serie de acciones en redes sociales consideradas publicidad, como son el desempaquetado de productos, sorteos, fotos, videos y luego agrega una cláusula general que engloba a toda actividad que pueda ser considerada anuncio.

Lo más interesante del proyecto, es que en su artículo 7, establece una serie de obligaciones para los influencers que realicen publicidad digital. Puntualmente, la obligación de acompañar la publicidad con la etiqueta #PublicidadPaga y a mencionar al anunciante. Luego también se obliga a respetar las normas ya existentes de publicidad y a respetar normas de propiedad industrial e intelectual, lo cual es redundante de la normativa vigente.

Es el mencionado artículo 7, el que deja en evidencia que lo que en principio se intenta regular en el proyecto, por más que en ningún artículo se haga mención específica, es la publicidad encubierta.

En el año 2018, se presentó en Argentina el proyecto de ley S-746/18 que tenía como objetivo “regular toda comunicación publicitaria que no se identifique claramente como tal, llevada a cabo en redes sociales, con el fin principal de eliminar la publicidad encubierta”.

El proyecto nunca fue tratado por el Congreso, por lo cual hoy no contamos con una definición legal de publicidad encubierta. A pesar de esto, podemos acudir al derecho comparado, particularmente la normativa española, de donde tomo y adapto una definición de lo que debe entenderse al respecto:

Es publicidad encubierta toda presentación verbal o visual, directa o indirecta, de los bienes, servicios, nombre, marca o actividades de un productor de bienes o prestador de servicios, en la que tal presentación tenga, de manera intencionada por parte del comunicador, un propósito publicitario que no se identifique como tal y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de dicha prestación.

Básicamente, es cuando estamos ante publicidad, pero por su forma de presentación, no podemos identificarla como tal, lo cual nos lleva al error respecto a los beneficios, características o utilidad del producto o servicio. Por ejemplo, una publicación en Instagram de un influencer aconsejando una crema para la piel y sosteniendo que es su “preferida”, cuando en realidad nunca la usó y simplemente le pagaron por publicar ese contenido.

En sus fundamentos, el antiguo proyecto sostenía que identificar la comunicación publicitaria es “especialmente importante en el ámbito de las redes sociales ya que la mayoría de sus usuarios son adolescentes y jóvenes que confían en los discursos de famosos o personalidades influyentes y aceptan sus recomendaciones en la medida en que las consideran genuinas y desinteresadas sin tener en cuenta que quien las publica está recibiendo algún tipo de contra-prestación por ellas”.

La idea central era diferenciar la publicidad de la opinión personal, que quede claro en aquellos casos donde la motivación de promocionar de un producto o servicio sea una contra-prestación. Como medida, la normativa exigía la obligación de comunicar expresamente que se está ante publicidad, y para esto proponía, al igual que el actual proyecto, que se adhiera la etiqueta #Publicidad a todo contenido en redes sociales que constituya un mensaje publicitario.

A diferencia del proyecto S-746/18, los fundamentos del nuevo proyecto no se apoyan tanto en la idea de evitar el engaño, sino que simplemente se menciona esa conexión estrecha entre consumidores e influencer, pero luego hace referencia a los importantes ingresos que generan los influencers y la falta de regulación de su actividad. Parece que la publicidad encubierta es una buena excusa para intentar que los influencers recuerden sus obligaciones fiscales existentes.

Es por esto que el artículo 9 se encarga de dejar en claro que, en caso de recibir una contra-prestación en dinero, el influencer debe pagar sus impuestos. Esto también es redundante de la normativa ya vigente.

Por último, para el caso en que el influencer incumpla sus obligaciones publicitarias o fiscales, fija en el artículo 12 una serie de sanciones según la gravedad del incumplimiento: un simple apercibimiento, retiros del anuncio, rectificación de la información o hasta importantes multas dinerarias.

Defensa del consumidor, publicidad y competencia desleal

Como señalé anteriormente, nuestro ordenamiento jurídico no contempla la figura específica de la publicidad encubierta. A pesar de esto, contamos con normativa de consumidor y competencia desleal que puede ser aplicada al caso concreto.

Desde la perspectiva del derecho del consumidor, el artículo 4 de la ley de defensa del consumidor establece que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor la información en forma cierta, clara y detallada. Por lo tanto, estando a este deber de información amplio, el proveedor debe presentar la información de un modo que no lleve al consumidor a error respecto a las características de los productos y servicios. Esto definitivamente incluye a la comunicación publicitaria de todo tipo.

Desde la perspectiva de la publicidad, existe un principio no plasmado en la normativa que establece que la publicidad debe identificarse inequívocamente como publicidad, con esa misma finalidad de evitar el error o engaño.

El Código Civil y Comercial, en su artículo 1101, considera como publicidad prohibida a toda aquella que “contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio”. Este artículo no es el ideal ya que recae sobre los “elementos esenciales”, lo cual derivaría en una discusión sobre qué es esencial y qué no.

Desde el año 2019, la publicidad también se encuentra regulada por el DNU 274/2019 sobre Lealtad Comercial, donde se tratan temas de publicidad engañosa, publicidad comparativa y ciertos tipos de promociones, pero no se trata la publicidad encubierta específicamente.

A pesar de esto, el artículo 10 enumera una serie de actos de competencia desleal, dentro de los que se encuentran los actos de engaño, consistentes en “inducir a error sobre la existencia o naturaleza, modo de fabricación o distribución, características principales, pureza, mezcla, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o compra, disponibilidad, resultados que pueden esperarse de su utilización y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que correspondan a los bienes y servicios”.

La publicidad encubierta es perfectamente encuadrable como acto de engaño reprochable por desleal, toda vez que busca que en razón del vínculo de confianza entre el influencer – consumidor descripto, este último sea inducido a una falsa representación de los atributos, beneficios o condiciones de los bienes y servicios.

Conclusiones

Considero que a pesar de que nuestras normas actuales son suficientes para condenar la captación de clientela mediante publicidad encubierta, es positivo sancionar normativa específica que aplique a la publicidad en redes sociales, y así evitar interpretaciones de las normas que puedan fomentar actividades desleales.

A pesar de esto, el proyecto pudo ser una simple modificación a la normativa de competencia desleal ya vigente, mediante la incorporación de un inciso que específicamente aplique a la publicidad en redes sociales/digital o a la publicidad encubierta. Todo el resto es redundante de la normativa ya vigente, toda vez que la actividad publicitaria por medio de los influencers ya se encuentra alcanzada por las citadas normas de competencia desleal, consumidor y tributarias. Podría ser aún más interesante consensuar un código de conducta o buenas prácticas de la comunicación publicitaria en redes sociales, con la finalidad de evitar el engaño al consumidor.

No comparto con el nuevo proyecto de ley en que deba ser siempre necesario adherir la etiqueta #PublicidadPaga (aunque en todo caso sería esclarecedor), sino que debería ser suficiente con que sea evidente que el mensaje es publicitario y que no se quiere engañar al consumidor.

Tampoco creo que hoy en día, el público de redes sociales esté compuesto principalmente por adolescentes y jóvenes, ni caer en creer en la ignorancia o desinteligencia total de la audiencia de redes sociales. Lo adecuado sería entonces que, dando lugar a la capacidad creativa de los comunicadores y estando a una razonable inteligencia del consumidor, sea obvio que estamos ante publicidad y no ante una recomendación o mensaje desinteresado, evitando así el engaño.